當前，企業的價值往往體現在自主知識産權的研發和擁有上，企業之間的競爭歸根到底是核心技術的競爭，其中圍繞知識産權進行的競爭是企業未來競爭的主要內容。知識産權保護狀況也就成為企業選擇對外投資場所時必須考慮的法律環境，尤其是涉及到技術轉讓和高新技術産業的投資。

    一、知識産權保護與利用外資的關係

    （一）我國知識産權保護水平的提高對我國吸收外資的影響

    1.我國知識産權保護的發展階段

    我國知識産權的立法過程主要有三個階段：其中知識産權保護法律制度的基本框架主要完成于20世紀80年代。1982年，全國人大常委會通過了《商標法》，1984年通過了《專利法》，1986年全國人大常委會通過了《民法通則》，知識産權作為一個整體首次在中國的民事基本法中被明確，並被確認為公民和法人的民事權利。

    隨著改革開放的需要，1992年我國對知識産權保護法律進行的修訂如 199l 及 1992 年分別頒布的《著作權法》及其實施條例；1992年修改了《專利法》，擴大了專利保護的範圍，延長了專利保護期，規定實施強制許可的條件，增加本國優先權和專利進口權。1993 年修改了《商標法》，將服務商標納入保護範圍，禁止將地名註冊為商標，規定使用許可的要求，簡化申請手續，擴大商標侵權行為範圍及規定不當商標撤銷程序。

    2001年，為了入世的需要，我國對知識産權法律、法規又進行了修訂和完善，逐漸與國際接軌，形成了目前具有中國特色的保護知識産權的法律體系。全國人大於 2000 年 8 月對《中華人民共和國專利法》進行了第二次修正，從實體規定和程序規定兩個方面進一步完善了專利權的法律法規，加強專利權保護力度，同時也更符合世界貿易組織的標準。2001年10月，通過了《中華人民共和國商標法》修正案，新的《商標法》對商標註冊的申請、審查和核準，註冊商標爭議的裁定，商標使用的管理，註冊商標專用權的保護，商標侵權行為所應承擔的法律責任等做了大量重要的修改，使我國的商標權保護的法律制度逐漸向國際靠攏。2001年10月27日，《中華人民共和國著作權法》修正案最終由全國人大通過，進一步完善了著作權的權利內容，解決了高新技術的發展為著作權保護所提出的新問題，解決了我國加入世界貿易組織後與《知識産權協定》的銜接問題，加大了對著作權侵權行為的行政處罰。此外，全國人大還制定了《中華人民共和國技術合同法》和《中華人民共和國科學技術進步法》等，國務院還制定了一系列保護知識産權的行政法規。

    2003 年，國務院頒發了新修改的《中華人民共和國知識産權海關保護條例》。國家版權局修訂了《著作權行政處罰實施辦法》。國家知識産權局制定了《專利實施強制許可辦法》和《專利代理管理辦法》。修改或廢止了 26 項與世界貿易組織規定不一致的知識産權規章或文件。而且，中國受理的三種專利申請突破了 30 萬件，受理的商標申請突破 45 萬件，版權保護工作取得顯著成績。

    從知識産權執法方面看，我國的知識産權法律規定中逐漸規定了比較完備的知識産權保護的司法途徑與知識産權保護的行政途徑。近幾年來，人民法院也建立健全了知識産權案件審判組織，完善審判制度，嚴肅執法，在審判活動中堅持以事實為根據、以法律為準繩，嚴格按照實體法和程序法辦案，實行合議、回避、公開審判、兩審終審和審判監督等制度。

    2.知識産權保護水平的發展變化對我國利用外資的影響

    (l)加大了我國利用外資的規模

    我國吸收外資也可以分為三個階段：在上世紀80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現了較大幅度的增長，同比增長 54.9%。1992 年，我國知識産權保護水平得到了進一步提高，利用外資水平相應的也上了很大的臺階，由 1991 年 43.66 億美元上升到1992年的 l10.08 億美元，同比增長 1.52 倍，1993 年又在 1992 年的基礎上增長了 150%。2001年，中國加入世貿組織後，我國在知識産權保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環境下，我國利用外資水平又實現了質的飛躍，2001年同比增長了15.1%，2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003 年繼續保持了這種優勢。截至2003 年底，我國累計批准設立外商投資企業 465277 家，合同利用外資金額 943130 億美元，實際利用外資金額 5014.71 億美元。

    (2)提高了我國利用外資的質量

    我們知道，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業以及標準化生産的勞動密集型産品，受知識産權保護的程度相對較小，在這些行業外商直接投資受成本、市場規模、交易費用和其他地域特徵等輸出成本和市場機會的影響較大。而産品或技術先進但容易複製的産業，如醫藥、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進行研發投資的公司特別關注東道國的知識産權保護水平，尤其是專利保護。因此，知識産權保護水平的提高，有利於技術先進的外商投資企業的進入，有利於跨國公司在中國設立研發機構，帶動東道國産業升級。

    90年代初，外資進入我國主要集中在加工製造業、養殖業、餐飲業，目前逐步轉向基礎産業、交通、通信和房地産行業。從總體上看，利用外資有由第一、二産業向第三産業轉化的趨勢，利用外資合同金額在第一、二産業所佔的比例由 1990 年的89.04%下降到 2003 年的75.98%，相反第三産業的比重由 1990 年的 10.96% 上升到 2003 年的 24.02%。外資還在由低生産率、低技術含量、勞動密集型産業向高生産率、高技術含量和資本、技術密集型産業轉化，在行業內部，外資從低技術含量、低附加值的産品和服務向高技術含量、高附加值的産品和服務轉變，它們對我國産業結構調整、升級均起到了積極作用。例如，交通運輸和郵政行業吸引外資的比重由 1990 年的 0.55% 上升到 2003 年的 4.36%，教育和居民服務行業吸引外資的比重大幅上升，批發零售和金融業利用外資的規模也實現了從無到有的轉變。

    2003年，中國外商投資結構進一步優化，新設立的外商投資企業中，製造領域為 70%，其中化學工業和交通運輸業吸收外資增幅較大。服務業領域新設立外商投資企業 10179 家，同比增長27.64%，所佔比重由 2002 年的23.59%上升到 24.78%。外商投資新設立大型企業較上一年大幅度增長，合同外資超過 1000 萬美元的大型外資企業 2477 家，比上年增長 58.68%。另外，外商投資高技術領域持續大幅上揚，設立的研發中心和地區總部快速增加，《財富》雜誌全球規模最大的 500 家跨國公司中已有 400 多家在華投資，其中 30 家設立了地區總部，外商以多種形式在華設立的研發機構超過600家。

    從行業角度看，目前全球最大的 25 家跨國制藥企業中，已有 20 家在我國建立了合資或獨資制藥生産企業，中外醫藥合資企業已達 2000 多家，外資制藥企業的藥品銷售額佔中國藥品年銷售額的 25%，大城市中的大醫院購進的“三資”企業藥品和進口藥品高達 60-70%，我國 40% 左右的制藥企業有對外合資項目。

    化工行業2001年批准外資項目 1163 個，同比增長 17.95%，合同利用外資金額 41.9677億美元，同比增長 61.76%。2002 年批准外資項目 1587 個，同比增長 36.46%，合同利用外資金額 37.2057 億美元，同比下降 11.35%。2003年，化工行業吸收外資增幅較大，新設立企業 1812 家，同比增長 14.18%；合同外資金額 71.31 億美元，同比增加 91.67%，實際使用外資金額 26.02 億美元，同比增加 6.23%。

    改革開放以來，電子通訊行業吸引外資總額超過 700 億美元，設立外商投資企業 1 萬多家，外資已成為推動中國電子信息産品製造業發展的重要力量。其中，2001年批准利用外資項目數為 1993 個，合同外資金額 106.4763 億美元，2002年批准利用外資項目 2976 個，同比增長49.32%，合同外資金額 145.6037 億美元，同比增長 36.75%，2003 年批准利用外資項目 2957 個，合同外資金額 150.47 億美元，同比增長 3.34%。

    （二）我國知識産權保護存在的不足

    雖然我國的知識産權已經形成了比較完備的法律體系，但是因為我們的立法時間比較短，所以在立法和執法上都存在許多不足，從而在一定程度上引起了外商的不滿，對外商投資者進入中國産生了一定的負面影響。

    1.在立法方面

    我國的知識産權立法程序透明度較低，缺少公開徵求意見的環節。因此，有外商投資者反映，知識産權管理部門在制定法律和政策時，徵求意見的範圍不夠廣泛，不能充分反映其對知識産權方面的一些要求。此外，我國法律規定的賠償額較低，懲罰力度很小，使得一些侵犯外商投資者的行為屢禁不止。

    從各法律本身來看，在專利法方面，我國專利審批期限過長，專利費用過高，現行專利法雖然規定了專利申請公開的期限，卻並未對實質審查的期限做出規定。在商標法中，我國還未對聯合商標制度和防禦商標制度加以明確規定，而這兩種制度更多的是保護馳名商標的合法權益問題。無法可依的局面造成知名品牌和知名企業的利益不斷遭受各種形式的侵害。新技術的發展，特別是互聯網的出現和普遍使用，使商標的傳播空間無限延展，突破了商標的地域性規定，給商標保護提出了新的挑戰，而我國在商標立法方面還跟不上發展速度的要求。

    2.在執法方面

    雖然我國政府在知識産權法律法規的執行方面不斷加大力度，但是仍有待改進。從知識産權執法的機制看，中國有行政執行、刑事執行和民事執行三種不同的機制，但是由於政府各部門與各機構間缺乏協作、地方保護主義和腐敗的存在、發起調查起訴的門檻較高、培訓缺乏和行政處罰不足的存在、以及執法水平和力量有限，致使我國知識産權法律法規的執行力度受到削弱。此外，由於知識産權案例的專業性較強，國內只有少數法院具有較高的專利案件審理能力。據統計，北京高法審理的知識産權案件約佔全國的1/10以上。因此，一些發達國家目前仍將我國列為假冒知識産權和侵權的重點國家，從2003年的情況來看，知識産權侵害繼續影響著很多行業的産品、商標和技術，其中包括電影、音樂、出版、軟體、醫藥、化學藥品、信息技術、消費品、電子設備、汽車配件和工業品等行業。據估計，中國假冒偽劣産品的市值達190-240 億美元。根據美國知識産權報告顯示，由於執行力度不夠所造成的侵權比例超過 90%，對註冊版權資料的盜版行為給美國造成的損失估計每年超過 18 億美元。這一切均對我國利用外資的環境造成了很大的負面影響。

    二、進一步加強知識産權保護提升吸收外資的水平和質量

    由於我國知識産權保護在立法和執法方面仍存在不足，因此在目前跨國公司越來越重視投資國知識産權保護狀況的情況下，為了進一步提升我國利用外資的水平和質量，就必須在知識産權保護的立法和執法上加大力度。

    在立法方面：我國應儘快完善知識産權保護的有關立法，健全知識産權保護制度。國家在制訂或修改相應知識産權法律時，要多徵求企業的意見，尤其是外商投資企業，聽取他們在實際操作中經常碰到的知識産權問題，共商解決之道，提高我國立法的透明度。此外，在侵權賠償金額方面要提高標準，加大懲罰力度。

    同時，應進一步修改專利法，消除在專利申請和審查中期限過長的不合理因素。將生物技術、動植物新品種的有關部門納入專利法的保護範疇，拓寬專利的保護範圍。考慮技術含量較高的計算機軟體專利保護的可能性。明確商標侵權在網絡環境下出現的新的侵權行為方式。在版權制度中，適應數字化技術的要求重新定義作品這一概念，對網絡上的著作權問題，如作品的使用、付酬等做出具體規定。同時明確法律制度間的分工與銜接，在出現交叉保護的情況下，應明確保護條件的相異之處，以解決越來越多的外商在這些新領域投資所遇到的知識産權問題。

    在執法方面：首先加強宣傳力度，提高企業和公眾的知識産權保護意識，使地方政府意識到知識産權保護的加強有助於外資的進入和經濟的發展，從而打破在執法過程中的地方保護主義。加強不同執法部門的溝通，在執行上使行政、刑事和民事三種機制相互協調，加強對知識産權司法和行政執法人員的教育和培訓，加大隊伍建設，提升相關人員的專業素質。加大對外商投資企業侵權行為的打擊力度，不但要加強例行檢查，而且要經常組織突擊檢查，加重罰款，使侵權行為不能立足。

    作者：聶平香　商務部 研究院

    商務部 研究院 《國際經濟合作》 2005年 第4期