證監會關於《信息披露違法行為行政責任認定規則（徵求意見稿）》的説明

    為加大力度打擊證券市場信息披露違法行為，完善信息披露義務行政法律責任體系，更好地督促和引導發行人、上市公司 及其控股股東、實際控制人、收購人以及負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的責任人員依法履行相關職責，保護投資者合法權益，依據《中華人民共和國證券法》（簡稱《證券法》）、《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《行政處罰法》）、《上市公司信息披露管理辦法》等，我會制定了《信息披露違法行為行政責任認定規則（徵求意見稿）》（下稱《規則（稿）》），現將有關情況説明如下：

    一、起草背景

    公開、公平和公正是證券市場健康穩定運行的基石，強制性信息披露制度是證券市場的基礎性制度之一。為有效保障 信息披露 的真實、準確、完整、及時和公平，保護廣大投資者的合法權益，我會一直以來十分重視信息披露違法行為的行政處罰工作。從2007年截至公開徵求意見前，我會共作出信息披露違法案件處罰決定70份，佔全部處罰決定37％，共對近600名信息披露違法行為責任人員人進行了處罰，對54名信息披露違法責任人採取了市場禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機關。

    增強信息披露違法行為的責任認定科學化、規範化和標準化，減少行政爭議，是我會加強執法，提高依法行政水平的一項重要任務。信息披露違法案件查處的核心在於準確認定信息披露違法行為的性質，區分不同人員責任大小、層次，做到權責統一、過罰相當。因此，我會擬通過制定和施行《規則》，進一步加強日常監管人員、案件調查人員和審理人員等證券執法人員對信息披露違法行為發現、認定和查處等各個執法環節的工作規範，統一執法標準和 尺度，完善上市公司信息披露違法行為執法體系，提高信息披露違法行為執法的效果和效率。同時，通過明確信息披露違法行為責任認定和區分的具體規則，督促、引導相關當事人誠實守信，忠實、勤勉履行職責，推動發行人、上市公司信息披露質量不斷提高和法人治理結構的不斷優化完善 。

    二、《規則（稿）》的主要內容

    （一）關於制定依據和適用範圍

    《規則（稿）》制定的主要依據是《證券法》和《行政處罰法》。《 規則（稿）》在兩部法律的授權範圍內對有關信息披露違法行政法律責任的具體適用進行解釋和細化規定。其他規範性文件如《上市公司信息披露管理辦法》等也是制定《規則（稿）》的重要依據（第一條）。在《規則（稿）》的適用範圍上，《證券法》規定的所有信息披露違法行為責任認定適用本規則（第二條）。

    （二）關於信息披露義務的總體要求

    《規則（稿）》對信息披露義務人履行信息披露義務提出了兩方面要求（第三條第一款）：一是依法依規披露，即 按照有關信息披露法律、行政法規、證監會 規章和證券交易所規則等規定披露，二是要達到真實、準確、完整、及時、公平的要求。

    《規則（稿）》規定 董事、監事和高級管理人員履行信息披露義務的總體要求（ 第三條第二款 ）：一是為 公司和全體股東的利益服務，而不是服從於個別股東的利益；二是誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。

    （三）關於信息披露違法行為查處總體要求

    《 規則（稿）》對認定信息披露違法行為的查處，提出了兩方面的總體要求：一是，按照行為的性質分不同層次處理（第五條），對於信息披露違法行為情節嚴重，涉嫌犯罪的，證監會依法移送司法機關追究刑事責任；對於僅構成行政違法的，依法給予行政處罰或者採取市場禁入措施的同時，記入證監會誠信檔案；對於有違法行為，但依法不予處罰或者市場禁入的，可以根據情節採取相應的行政監管措施、記入證監會誠信檔案。記入證監會誠信檔案的，在今後的日常監管中將作為準入審核的考量因素以及違法行為量罰的從重、加重情節。二是，證監會執法人員在調查和認定信息披露違法行為行政責任過程中，必須依法辦事 、客觀公正 ，並對自由裁量權的運用作出了嚴格限制（ 第四條 ）。

    （四）關於信息披露違法行為的類型和定義

    《規則（稿）》將信息披露違法行為分為未按規定披露信息（第六條）、虛假記載（第七條）、誤導性陳述（第八條）和重大遺漏（第九條）。其中，關於未按規定披露信息行為，《規則（稿）》明確了《證券法》第一百九十三條所述“規定”的範圍包括了法律、行政法規、證監會規章和證券交易所的有關規定，披露的要求上不僅包括及時性，還引入《上市公司信息披露管理辦法》中規定的“公平”披露要求，明確了違反“公平”披露規定的，也可以按照《證券法》第一百九十三條處罰（ 第六條 ）。虛假記載規定為與真實情況不符的信息披露認定為虛假記載，並列舉了典型的財務造假虛假記載情形（第七條）。誤導性陳述則將信息披露違法的範圍延伸至法定信息披露文件之外，通過其他信息發佈渠道或者載體進行的信息披露也可以構成誤導性陳述。誤導性陳述要求形式上是不完整或者不準確陳述，或者結果上可能致使投資者發生錯誤判斷的信息披露違法行為（第八條）。重大遺漏的重大性判斷不僅要符合法律、行政法規、證監會規章規定，還包括證券交易所的有關規定（第九條）。

    （五）關於信息披露義務人信息披露違法的責任認定

    信息披露義務人主要是發行人和上市公司，認定其信息披露違法行政責任要求結合主觀和客觀兩個方面，綜合審查認定（第十條）。客觀違法行為情節嚴重程度的判斷包括違法行為的直接結果（對資産、負債、收入、利潤、盈虧的影響和佔比）、間接結果（導致發行、資産重組獲得許可、收購要約豁免、上市資格發生變化等）、是否有累犯情節、個體影響（投資者判斷、股價是否受到影響）和社會普遍影響等 （第十一條）。主觀方面要根據是否屬於共謀，還是個人行為，故意還是過失，是否進行補救，是否主動報告、配合調查等因素綜合考慮 （ 第十二條 ）。如果信息披露違法行為是由於其他違法行為所引起，則應當綜合考慮信息披露義務人的主觀過錯，是否因違法行為獲益、避損，以及引發信息披露違法的其他違法行為的責任追究是否存在對信息披露違法行為責任的吸收等因素（第十三條）。

    （六）關於責任人員認定中的歸責原則和責任劃分

    1、關於董事、監事和高級管理人員的責任歸責原則

    《證券法》第六十八條規定董事、監事和高級管理人員要保證上市公司信息披露真實、準確、完整。《證券法》只規定了對信息披露違法直接負責的主管人員和其他直接責任人員應分別追究行政違法責任，未具體規定如何區分和 認定 兩種責任主體。如果沒有證據證明董事、監事和高級管理人員已經充分履行《證券法》第六十八規定的“保證”義務，則可以根據其履行職責情況與信息披露違法行為産生之間的關聯程度，認定為直接負責的主管人員和其他直接責任人員 ，並相應給予處罰。《公司法》第一百一十三 條、《證券法》第六十九條規定的信息披露違法民事責任的歸責原則是過錯推定原則。參照國際證券監管實踐，並從保護投資者合法權益出發，按照《證券法》規定的內在邏輯，《規則（稿）》 對董事、監事和高級管理人員也採取過錯推定的原則認定行政違法責任。即發行人、上市公司發生信息披露違法的，董事、監事和高級管理人員就可以根據其身份、職責等推定負有責任，除非能夠證明自己已盡忠實、勤勉履行了“保證” 義務（第十四條）。《規則（稿）》對責任人員證明其勤勉盡責的可行方式也作出了規定，引導當事人履責、盡責和免責（ 第十五條 ）。

    2、關於董事、監事和高級管理人員之外的其他人員的責任歸責原則

    《規則（稿）》規定董事、監事和高級管理人員以外的人員信息披露違法責任的歸責原則是一般過錯責任原則 （ 第十六條 ）。董事、監事和高級管理人員之外的人員根據其在信息披露違法行為中的作用，有兩種情形也 將被認定為責任人員： 一是實際承擔或履行董事、監事和高級管理人員職責的人員；二是雖然不屬於董事、監事和高級管理人員，但實際參與或具體實施了信息披露違法行為，或其行為與信息披露虛假有直接因果關係的，應當認定為責任人員。由於法律對上述人員未設有信息披露的強制性義務規定，對於董事、監事和高級管理人員以外的責任人員的歸責原則是一般過錯責任原則，以掌握充分證據證明其確有過錯為前提，不實行過錯推定（第十六條） 。

    3、關於控股股東、實際控制人指使信息披露違法的責任認定

    《證券法》第一百九十三條規定了控股股東、實際控制人指使信息披露違法行為的行政法律責任。《規則》明確了“指使”的具體含義（第十七條第二款），並明確控股股東、實際控制人是法人的情況下其負責人認定為直接負責的主管人員（第十七條第一款）。

    4、關於不同責任人員之間的責任區分認定

    《行政處罰法》要求實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。《規則（稿）》要求從違法行為責任人員在信息披露違法行為發生過程中所起的作用，對違法行為的知情程度和態度，其職務、具體職責及履行情況，以及專業背景等四方面具體分析、綜合考慮區分認定責任人員的責任大小（第十八條）。但是，以上綜合考慮的因素並非認定當事人責任的必要條件，當事人可以在陳述、申辯過程中提出有關考慮因素，請求證監會予以綜合考量。《規則（稿）》還分別對認定從輕或者減輕處罰的考慮情形（第十九條）和不予處罰的考慮情形（第二十條）作出了規定。上述兩條都僅是量罰時的考慮因素或者情形，並不構成從輕、減輕處罰或者不予處罰的充分條件。《規則（稿）》還規定了不得單獨作為不予處罰的情形（第二十一條），避免當事人簡單以各種不當理由提出申辯要求不予處罰。《規則（稿）》對應當從重處罰的情形（第二十二條）進行了規定，警示當事人不配合調查、妨礙調查以及屢犯者將受到嚴懲。