證券法的法理與邏輯
——肖鋼主席在第四屆“上證法治論壇”上的演講

尊敬的各位領導，各位專家、學者，各位來賓：

    大家上午好！

    今天很榮幸能夠參加“上證法治論壇”。我想就證券法的法理和邏輯談一些自己的看法。

    資本市場説到底是一個法治市場，法治強，則市場興。我們很高興地看到，全國人大已經把證券法的修改列入了立法規劃的第一類項目，也就是條件比較成熟、本屆人大需要完成的項目，這是業界翹首以盼的一件大事，對從事證券行業工作的同仁來講，這是一件鼓舞人心的大事。

    事變則法移。情況變了，法律就要相應作出修改。尤其是證券法，在世界各國法律當中變化都是最快的。比如説美國的證券法，從1933年出臺到現在，大大小小的修改，包括以一些專門立法進行的制度完善，大概修改了40多次，平均下來大概每兩年就得修改一次。其中關於證券的定義，在80多年的歷史中就修改了30多次。修改總的趨勢是，證券的定義在外延上越來越寬泛，除詳細列舉具體證券品種外，還以非常彈性的“投資合同”兜底，除明確列舉的少數品種被豁免外，都需要適用證券法的規範。總之，證券法的修改是一項經常的工作，這是由證券市場的特性所決定的。

    進入修法的過程以後，也就是進入了一個各方利益博弈的過程。修法是一件很不簡單的事情，各種爭論、各種不同意見都會提出來。所以，進一步理清楚證券法的法理和邏輯就顯得十分必要。因為這個問題直接關係到證券法的法律品格和法律秉性。不管怎麼爭論，怎麼協調，最後怎麼妥協，最終總得有個基本取向和遵循。進一步明確證券法的法理與邏輯，有利於我們在修法過程中更好地協調爭議，妥善處理遇到的各種矛盾和問題。所以，可以説，這個問題是我們解決立法爭議的基礎或者前提。如果離開這個法理和邏輯，就某一個條款爭來爭去、甚至成為一種部門利益之爭，則偏離了立法的正確軌道。

    我覺得證券法修改的法理和邏輯應當主要體現以下三個方面：

    第一個方面，證券法應當以公眾投資者利益保護作為基本價值取向，或者叫作為基本價值目標追求。道理其實很簡單，因為證券交易不同於普通的商品交易，也不同於銀行的存款和貸款、保險與被保險，它是一對多、多對多的關係，買賣雙方不知道誰是買方、誰是賣方。正是因為這個特性，必須強調信息披露的充分和有效。以信息披露為中心的原理就在這裡。

    在公眾化交易的條件下，證券市場的交易關係具有不同於一般民商事關係的特殊性，簡單依靠一般的民商事法律難以解決證券市場的特殊問題，需要通過證券法的特別規定來調整。比如證券交易是無紙化的，在證券權益的確認、歸屬、變動、流轉和實現等方面，無法直接適用針對一般動産或者不動産的傳統的物權規則；基於證券集中交易的買賣雙方無法特定化，通過中央對手方制度實現責任更替和清算交收的合同關係，無法用普通債權債務的概括轉移來解釋；在高度流動的條件下，傳統擔保法律制度在擔保標的物的範圍、擔保的設定和行使等方面，也表現出和一般的物權關係不一樣的地方。

    所以，在公眾化交易的條件下，對證券市場的規範和規制，有很特殊的要求。這也是為什麼各國的證券監管機構不同於其他行政部門的原因所在。正因為監管公眾化交易的特點，證券監管機構不僅不同於銀行監管機構，不同於保險監管機構，更不同於一般的行政執法機關。從境外經驗看，各國證券監管部門都是集必要的立法、行政和司法職權于一體的法定特設機構。比如熔斷機制，當交易出現特別異常情況時，如2分鐘內股票暴漲5%，就要暫停交易10分鐘，有些交易需要取消，這在一些境外市場是普遍做法，但目前我國沒有明確具體的法律規定。因此，遇到類似情況，證券交易所不能採取熔斷或取消交易的措施，否則，投資者跟你打官司、上訪，交易所就很難講得清楚。國外這方面的制度，很多是由證監會制定規則或者經過證監會確認的交易所規則來安排的，這是有法律效力的，得到法律保障的。任何人要挑戰這個規則，法院是不支持的。因此，監管機構必須要有必要的立法權。執法不用説了，監管執法與一般的行政執法又有所不同，境外一些國家和地區，證監會可以監聽，可以查封賬戶、凍結資金，甚至可以直接向法院提起訴訟的，這就給予了證監會準司法的權力。總之，證監會是一個特殊的機構，是兼有幾種職權的綜合體。

    由公眾交易的特殊性所決定，證券法應當把維護公眾投資者的權益，作為基本價值追求。我認為，證券法本質上就是一部投資者保護法。我希望在這次證券法修改當中，在對廣大公眾投資者的保護上應該要有新的突破，在這裡，我提出以下幾個方面的建議，供大家討論研究。

    一是研究完善證券侵權民事賠償制度。最高人民法院高度重視證券市場的投資者保護工作，通過司法解釋建立了專門的虛假陳述民事賠償制度，在實踐中發揮了很好的作用。同時積極指導各地法院開展內幕交易、操縱市場民事賠償案件的審理工作，積累了工作經驗。這次證券法修改，能不能系統總結民事賠償的實踐經驗，將一些成熟可行的制度規則和認定原則，如適格原告的確認、歸責原則的要求、因果關係的認定、證明責任的分配、賠償損失的計算等，上升為法律的規範。在建立集團訴訟還存在訴訟法障礙的情況下，能不能通過明確代表人訴訟實施制度，建立基於同一侵權行為的裁判結果的普遍適用規則，方便投資者降低訴訟成本，及時獲得賠償。

    二是研究建立證券市場的公益訴訟制度。在證券市場，虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違法違規行為危害範圍廣，涉及受害人多，且中小投資者在訴訟能力上處於弱勢地位，由專門的組織機構為投資者提起公益訴訟，有利於改變訴訟中雙方當事人的不平等地位，幫助投資者獲得賠償，符合公益訴訟制度的價值取向。世界上不少國家和地區都有證券領域的公益訴訟制度，比如我國台灣地區2003年就設立了證券投資人及期貨交易人保護中心，為投資者提供公益訴訟服務。我國2012年修訂的民事訴訟法也專門規定了公益訴訟制度，明確對於損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向法院提起訴訟。因此，能不能依據民事訴訟法的規定，由證券法明確規定可以提起公益訴訟的組織，以方便投資者保護機構通過公益訴訟的方式支持和幫助投資者獲得民事賠償。

    三是研究建立和解金賠償制度。也就是行政和解制度。在中國建立和解制度沒有法律障礙，但是確實也沒有明確的法律依據。但是法律沒有明確禁止，我認為是可以試點的。當然，對實施和解制度也有爭議，主要是擔心發生道德風險的問題，也就是説花錢買平安。因此，要嚴格和解的範圍，制定一系列的有關和解實施的細則來確保公平、公正、公開，防範道德風險。我認為，在中國證券市場探索和解制度，意義重大。

    四是研究建立監管機構責令購回制度。對於通過欺詐方式從證券市場獲取巨大經濟利益的違法主體，在追究其相應的行政或刑事法律責任的同時，借鑒侵權責任中“恢復原狀”的基本法理，強制其支付相應經濟代價，通過交易安排恢復原有的狀態，是對其最直接也是最有效的經濟懲罰方法。能不能借鑒香港市場的做法，在證券法中明確賦予監管機構必要的職責和權力，對於類似欺詐發行、欺詐銷售等違法行為，監管機構經過必要的程序，直接責令違法主體購回所發行或所銷售的證券産品，將其所獲得的不當利益，“回吐”給投資者，並相應建立司法機關直接強制執行的保障機制。

    五是研究建立承諾違約強制履約制度。這是我們實踐當中遇到的一個難題，就是上市公司、發行人、證券公司、仲介機構是做了承諾的，但是他違約了，最後承諾沒有履行，他不履行我們沒有很好的辦法，強制他履行承諾。如果這次修法能夠明確監管機構可以責令其履行承諾，提出明確具體的履約要求，並相應建立司法機關強制執行的保障機制，這將是一個很大的進步。

    六是研究建立侵權行為人主動補償投資者的制度。前段時間大家都知道萬福生科案件的處理，平安證券主動補償投資者，開了個很好的先例。當然，主動補償投資者，並不剝奪投資者通過訴訟到法院去申請民事賠償的權利，投資者完全可以選擇。

    七是研究建立證券專業調解制度。證券市場中，除了行政執法，民事、刑事訴訟之外，專業調解也是一種有效的糾紛解決機制，具有專業性強、權威度高、便捷高效、成本低廉的特點。不少國家建立了證券專業調解制度，比如德國建立了專門的金融調解員制度，由獨立、公正的調解員針對金融機構和投資者之間的小額糾紛進行專業調解，調解結果對金融機構有約束力，但對投資者而言，如果不認可調解結果，仍可以向法院提起訴訟尋求救濟。該制度受到廣大投資者的歡迎，在德國證券領域得到了廣泛運用，有效地保護了中小投資者的合法權益。證券法修改是不是可以考慮借鑒這種做法，建立適應證券市場特點的專業調解制度，為快速、有效地調解糾紛提供制度基礎。

    第二個方面，證券法應當以有效激發市場活力為核心。如果前面第一條能夠做到，第二條就好實現了。我們看美國證券市場，總是覺得放得很松。比如依據美國JOBS法案，500萬元美元以下的公開發行，備案註冊也不要了；私募對象從500個放開到1000個。其實很好理解，它對投資者保護的制度和投資者適當性的管理是非常嚴格的。你一年多少收入，只能買多少錢的股票，都有規定。

    可見，寬鬆的市場管制環境是以一整套投資者保護制度為保障的，後面有保證了，前面也就可以放鬆了。讓資本市場發揮促進經濟轉型升級，加快科技創新，增加就業和增加國民財富的積極作用，需要放活市場、激發活力。只有這樣，資本市場的功能才能有效發揮。但是，投資者保護的制度不落實、不到位，這一點就很難做到，必須這邊管住，那邊才能放開。

    建議證券法修改要在培育和強化市場機制上下功夫：

    第一、營造機會公平的市場環境，一切符合條件的市場主體要面對同樣的市場機會，都有自主參與競爭的可能。

    第二、明確公平一致的市場規則，市場主體參與證券市場活動應當符合怎樣的規範要求，享有什麼樣的權利和義務，可能導致什麼樣的法律責任和後果，都要有清晰的規定。

    第三、健全嚴格的保護和制裁規則。既要有高效便捷的法律渠道，實現對守法經營主體受害時的權益救濟，又要有嚴密有力的監管措施，實現對違法主體的懲罰和制裁。

    所以，以有效激發市場主體活力為核心，來修改證券法，制度安排應當側重於更多的提供市場主體的活動規則，而不是監管機構的管制規則。從這個意義上來講，我認為修改後的證券法應該是一部市場運行法，而不是一部市場管制法。

    第三個方面，證券法應當以行為統一監管為原則。對證券市場進行集中統一監管是現行證券法明文規定的基本原則。但是，在我們的實踐中，同屬證券性質的産品，同屬證券業務的活動，同屬證券交易的市場，卻存在著産品規則不統一，監管要求不統一，監管主體不統一的現象。債券市場是這樣，私募市場是這樣，資産管理市場也是這樣，都是分別由不同的部門，不同的法規，不同的規則來監管。

    造成這樣的局面在我們國家有一些原因，一個就是實踐發展往往在先，法律規範在後，你還沒規範，某一個品種已經開始出現了，所以法律規範總是有滯後的原因。另外，也有基於歷史的原因，因為各個部門、各個主體已經形成了，所以我們立法的時候往往遷就和照顧現實狀況，在做具體規定的時候，總會留一個“其他部門”、“其他監管機構”的尾巴。這種立法個別情況可以，如果多了，這就成問題了。

    我們現在修改證券法就面臨這樣一個現實，市場分隔的現實，不同政府部門分別監管不同的市場，實質上是相同性質的産品和業務實行了不同的行為規則，不利於統一市場的形成和發展。三中全會提出讓市場在資源配置中起決定性作用，很核心的一條，就是建立統一的市場體系。如果沒有一個統一的市場體系，市場經濟是建立不起來的。規則不統一的最終結果，影響的是一國證券市場的整體競爭力，我國證券市場週期性地出現需要清理整頓的問題，根本原因也在於此。立足於行為統一監管的原則修改證券法，應當做到業務規則的統一、監管要求的統一和監管機構的統一。

    所以，我覺得對有違市場公平公正的，容易引發監管套利的，不利於防範系統風險的市場制度，都要加以完善，在這次證券法修改當中，應當注意解決好這些問題。當然，市場主體的主管部門對參與證券市場活動的相關主體提出特殊管理要求，具有合理性和必要性，但是並不意味著這些主體可以適用不同的市場規則。不同的主管部門可以基於職能提出特殊的管理要求，但是不等於市場主體參與市場活動可以不遵守市場規則，這個關係一定要處理好。

    利用今天的機會，我給大家提出這麼幾個問題，求教于各位領導和專家、學者，講的不對的地方請大家批評指正，謝謝大家！