〔案情〕

    某市中心區A宗地，使用權由甲學院以劃撥方式取得。位於市郊與A宗地面積相近的B宗地，使用權為乙公司以出讓方式取得。

    在乙的提議下，甲乙達成協定，乙以B宗地附加若干資金為條件，與甲交換A宗地。交換後，甲于B地建設了新校區，乙將A宗地分割後分別轉讓給丙、丁公司開發商業服務項目，整個交易乙獲利逾千萬。

    〔分析〕

    對於本案的處理，一種意見認為，甲與乙的交易屬於土地置換，乙與丙、丁之間屬於合法轉讓，A宗地的使用權從甲轉移至丙、丁的整個過程都是自願、等價和有償的，所欠缺的僅僅是辦理變更登記，違反了《土地管理法》第十二條的規定，應按照第八十二條規定由縣級以上土地行政主管部門責令其限期辦理。

    另一種意見認為，甲、乙、丙、丁之間土地權利的轉讓是非法的，構成了非法轉讓土地違法行為，應按照《土地管理法》第七十三條的規定追究相對人的法律責任。

    本案的焦點在於，甲所享有A宗地的使用權是以劃撥方式無償取得的，而劃撥土地使用權的轉讓條件是受法律法規嚴格限制的。

    《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房産管理部門批准，其劃撥土地使用權和地上建築物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：一、土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；二、領有國有土地使用證；三、具有地上建築物、其他附著物合法的産權證明；四、依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補繳土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵繳土地使用權出讓金。”

    按照上述規定，甲學院不具備第一項規定的條件，沒有履行第四項規定的義務，並且沒有市、縣人民政府土地管理部門和房産管理部門批准，無權轉讓A宗地的土地使用權。

    《城市房地産管理法》第三十九條第一款也對劃撥土地使用權房地産轉讓作了類似的規定，雖然具體內容不同，但原則都是要有關部門批准，要補繳出讓金。由於轉讓的非法性導致了轉讓的無效，因此乙並未取得A宗地的合法權利，這一前提決定了後續的乙和丙、丁之間轉讓行為的違法性。

    置換是轉讓的一種特殊形式。一般意義上的轉讓即買賣，出讓方交付物或權利，受讓方支付價款。而在置換中，一方在交付物或權利時，從另一方受領的不是價款，而是另一物或權利，表現為物或權利的交換，這種形式上的差別不能改變轉讓的本質，適用相關的法律調整當無異議。

    全面來看這一非法轉讓行為，乙在當中扮演了類似政府的角色——將A宗地收回後再行出讓，而甲在B地辦學與在A地並無實質區別，且獲得了相當可觀的改善教學條件的資金，丙、丁從乙處獲得黃金地段的價格也明顯低於政府出讓的價格，各方都有利可圖，促成了這一非法交易。各方所獲利益之和，正是A宗地由於用途發生改變而使土地使用權增加的價值，是國家流失的土地資産。

    關於對非法轉讓土地行為的處罰，按照《土地管理法》第七十三條及《土地管理法實施條例》第三十八條的規定，對拆除或沒收非法轉讓土地上的建築物沒有疑義，但對違法所得的認定爭議也比較大。對違法所得不但要沒收，而且罰款的數額也依據其確定。

    違法所得即違法者通過違法行為獲得的收益。本案中，甲的非法所得應是從乙處獲得的資金和B宗地使用權的折價減去其原在A地的房産的折價；乙的非法所得是從丙、丁處得到的價款減去B宗地使用權的折價和給付甲的資金；丙、丁的非法所得是A宗地作為商服用地的市場價格減去其向乙支付的價款。（遲磊）