國務院法制辦、商務部負責人

就《商業特許經營管理條例》有關問題

答中國政府網問

    《商業特許經營管理條例》（以下簡稱《條例》）將於2007年5月1日開始實施。為便於公眾更好地理解《條例》的主要內容和精神，日前國務院法制辦、商務部負責人接受了中國政府網的採訪。

    問：目前，社會公眾對商業特許經營的概念還比較陌生，您能不能介紹一下什麼是商業特許經營？

    答：商業特許經營，一般簡稱為特許經營，有時也叫特許加盟。作為一種營銷方式，它是指擁有註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源的企業也就是特許人，通過訂立合同，將其擁有的這些經營資源許可其他經營者也就是被特許人使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，並向特許人支付相應費用的經營活動。從特許經營的概念可以看出，特許經營有四個基本要素：

    一是特許人必須是擁有註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源的企業。特許人如果不具備上述條件，特許經營也就無從談起。

    二是特許人和被特許人之間是一種合同關係。特許人和被特許人是相互獨立的市場主體，雙方通過訂立特許經營合同，確定各自的權利和義務。因此，特許經營本質上是一種民事行為。

    三是被特許人應當在統一的經營模式下開展經營。特許經營是一種高度系統化、組織化的營銷方式，統一的經營模式是其核心要求之一，也是保證服務的規範性、一致性以及維護品牌形象的需要。這種統一的經營模式體現在各個方面，大到管理、促銷、質量控制等，小到店舖的裝潢設計甚至標牌的設置等。

    四是被特許人應當向特許人支付相應的費用。特許人擁有的經營資源一般都經過了較長時間的開發、積累，具有較高的商業價值。被特許人經許可使用這些經營資源也是為了開展經營活動，因此需要支付相應的費用。支付費用的種類、數額以及支付方式，由雙方當事人在合同中約定。

    問：如您所指出的，特許經營本質上是一種民事行為。針對這一特點，《條例》在總體思路上有什麼考慮？

    答：特許經營在性質上屬於合同行為，適用合同法和其他有關民事法律，從事特許經營活動是當事人的民事權利。如何通過行政法規對特許經營活動進行規範和管理，是制定《條例》時首先要考慮的問題。為此，我們確立了兩方面的總體思路：

    一是必須把握好行政權力介入民事法律關係的程度，處理好當事人意思自治與行政干預的關係。相關制度設計既要切實加強對特許經營活動的規範和管理，促進特許經營健康、有序發展，維護市場秩序，又要符合當事人意思自治的基本民事法律原則，不限制當事人從事特許經營活動的民事權利，避免因行政干預過度而妨礙特許經營的發展。

    二是根據國外的有益經驗和我國的實際情況，只要特許人的行為規範了，就基本上可以達到維護市場秩序的目的。因此，規範特許經營活動，關鍵在於規範特許人的行為。

    按照上述總體思路，《條例》主要規定了規範和管理特許經營活動所必需的具有管理性質的一些制度、措施和要求，並通過嚴格、明確的法律責任保證其落實；對屬於民事法律關係，可以由當事人通過合同約定或者事後協商解決的問題，僅作了必要的重申、強調。同時，《條例》所規定的制度、措施和要求，主要是針對特許人的行為所作出的規範。

    問：當前，特許經營活動中存在什麼問題？《條例》提出了哪些有針對性的制度和措施？

    答：由於特許經營的核心是無形資産的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易成為欺詐等違法犯罪活動的手段，加上我國市場發育尚不成熟，社會公眾對特許經營的了解不夠充分，特許經營在快速發展中也存在一些突出問題。比如，一些從事特許經營活動的特許人不具備相應的條件；特許經營活動不規範，市場秩序較為混亂；特許經營活動當事人特別是被特許人的合法權益得不到有效保障；以特許經營名義進行欺詐等違法犯罪活動時有發生等。針對這些問題，借鑒國外的做法，《條例》主要確立了五個方面的制度：

    一是明確了特許人從事特許經營活動應當具備的條件。具體包括三個方面：第一，只有企業可以作為特許人從事特許經營活動，其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動；第二，要求特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，並具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力；第三，規定特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，並且經營時間超過1年。第三方面的條件，也就是通常所説的“兩店一年”要求，主要目的是為了防止一些企業利用特許經營進行欺詐。同時，直營店具有一定的示範作用，便於其他經營者從直營店的經營中較為直觀地了解特許人的品牌、經營模式、經營狀況等。

    二是規定了特許人的信息披露制度。特許人的信息披露，對於保證被特許人及時、全面、準確地了解、掌握有關情況，在充分佔有信息的基礎上作出適當的投資決策，防止上當受騙，非常關鍵。因此，有特許經營立法的國家，都把信息披露作為核心制度。《條例》借鑒國際通行作法，專設“信息披露”一章，明確規定特許人應當建立並實行完備的信息披露制度，在訂立特許經營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供有關信息和特許經營合同文本，並明確規定了特許人應當提供的信息內容。《條例》還對特許人提供的信息應當真實、完整、準確，不得遺漏有關信息或者提供虛假信息作出了明確規定。

    三是確立了特許人備案制度。由於從事特許經營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經營活動進行監督管理，以維護市場秩序。為了便於商務主管部門及時了解、掌握特許人的數量等有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規範、監督，也為了有助於潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當的投資決策，同時有利於形成對特許人的社會監督，《條例》確立了特許人備案制度。明確規定特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務主管部門備案，並規定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。商務主管部門收到特許人提交的符合規定的文件、資料後，應當予以備案，通知特許人，並將備案的特許人名單在政府網站上公佈和及時更新。

    四是對規範特許經營合同作出了規定。特許經營合同，是明確特許人和被特許人之間權利義務的依據。特許經營活動在實踐中出現的不少問題和糾紛，與特許經營合同不夠規範有直接關係。為此，《條例》從三個方面作了規定：第一，特許人和被特許人應當採用書面形式訂立特許經營合同，並明確了特許經營合同應當包括的主要內容；第二，借鑒其他國家的做法，規定特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在合同訂立後一定期限內，可以單方解除合同；第三，除被特許人同意的情況外，特許經營合同約定的特許經營期限應當不少於3年。

    五是規定了特許人和被特許人的行為規範。《條例》針對特許經營活動本身的特點以及實踐中存在的主要問題，重點對特許人的行為規範作了規定。比如，特許人應當向被特許人提供特許經營操作手冊；特許人應當按照合同約定的用途使用向被特許人收取的推廣、宣傳費用；特許人在推廣、宣傳活動中不得有欺騙、誤導的行為等。對被特許人的行為規範，《條例》也作了相應規定，主要是被特許人未經特許人同意，不得向他人轉讓特許經營權；被特許人不得向他人洩露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業秘密。

    問：明確、嚴格的法律責任是法律制度得以遵守的重要保證，《條例》在這方面作了哪些規定？

    答：為了保證各項制度切實得以落實，《條例》對特許人不具備相應條件從事特許經營活動、特許人未依照規定向商務主管部門備案、特許人違反有關行為規範以及違反信息披露要求等違法行為，均規定了明確、嚴格的法律責任。從《條例》規定的法律責任的種類看，除沒收違法所得、罰款等行政處罰外，對構成犯罪的，還要依法追究刑事責任。特別值得注意的是，《條例》針對特許經營活動的特點，規定對特許人的違法行為可以予以公告，通過社會輿論和市場的壓力，促使特許人依法辦事，改正違法行為。

    此外，特許經營活動經常會涉及違約責任或者侵權責任等民事責任，而《條例》所規定的法律責任則主要是違反管理性要求所應當承擔的行政責任。這主要是考慮到，民法通則、合同法等有關民事法律對民事責任的承擔都有規定，特許經營活動中的民事責任問題應當通過民事法律來解決。因此，《條例》作為行政法規，對於當事人應當承擔的民事責任沒有作出規定。

    問：在《條例》施行前有不少特許人已經在從事特許經營活動，對這部分特許人，《條例》的規定是否適用？

    答：這個問題的答案是肯定的。無論是《條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人，還是《條例》施行後從事特許經營活動的特許人，均適用本《條例》的規定。考慮到實際情況，對於《條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人的備案問題，《條例》作出了特殊規定，即特許人應當自本《條例》施行之日起1年內，依照本《條例》的規定向商務主管部門備案。同時，規定對上述特許人不適用《條例》第七條第二款關於“兩店一年”的規定。這樣處理，比較符合實際情況，也儘量減少了對企業經營活動的限制和影響。

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    《商業特許經營管理條例》