國家發展改革委法規司舉辦特許經營協議爭議
解決國際研討會

為明確基礎設施特許經營協議爭議解決途徑，保障特許經營協議當事人合法權益，促進特許經營規範有序發展，近日，國家發展改革委法規司會同英國駐華大使館共同舉辦特許經營協議爭議解決國際研討會。來自最高人民法院、國務院法制辦、財政部、住房城鄉建設部、交通運輸部、仲裁機構，以及有關高校、企業和諮詢機構的代表和專家參加了此次研討會。

會議認為，爭議解決對增強特許經營等PPP項目法律確定性有重要意義，高校多元的爭議解決機制不僅可以在糾紛發生時保障各方合法權益，還可以促使相關方對可能出現的風險形成正確的認知。確定適宜的爭議解決機制既有利於吸引民營企業和外資企業積極參與特許經營等PPP項目，也有利於公共利益保護。專家和企業代表認為，我國特許經營三十餘年實踐，有關爭議較多通過民事訴訟和仲裁解決；從國際經驗來看，絕大多數國家均承認特許經營協議或PPP協議的民商事性質，並允許進行仲裁。有專家認為，我國行政訴訟法修訂後，行政訴訟似應作為補充救濟渠道，在民事途徑無法妥善保護合同權益或社會公共利益時適用。

下一步，我們將就特許經營協議爭議解決問題走訪全國人大、最高人民法院等，結合國內外理論和實踐深入研究，提出制度化解決方案。

附件

特許經營協議爭議解決國際研討會
會議紀要

一、會議時間

2017年3月24日（週五）下午

二、會議地點

新疆大廈貴賓樓三層貴賓廳

三、會議背景

本次研討會由國家發展改革委法規司和英國駐華使館共同舉辦，由英國繁榮基金給予支持，研討會目的是圍繞特許經營協議爭議解決的國際、國內制度建設和實踐經驗進行深入研討和交流，為完善我國特許經營協議爭議解決的制度提供參考和借鑒。

四、會議情況

經過專家研討，本次會議主要達成以下共識：

（一）特許經營協議爭議解決對於增強PPP項目法律確定性具有重要意義。

PPP項目無論採取何種具體的合作模式和合約類型，都需要穩定的法律體系和合理機製作為保障。高質量的爭議解決機制不僅可以在糾紛發生時保障合法權益，還可以促進相關方對可能出現的風險形成正確的認知。特許經營協議是PPP合作的基本模式，因此強調特許經營協議爭議的解決模式有助於增強法律的確定性，對於鼓勵社會資本參與PPP合作具有建設性意義。

（二）特許經營協議性質可能更傾向於民商事合同，但須在現有立法整體框架之下，對特許經營協議爭議解決展開討論。

1、從合同性質看，由於政府的簽約代表或授權機構可能是國有公司，因此可能無法將特許經營協議完全定性為政府和企業之間的行政行為。

2、從合同目的看，對社會資本方而言，社會資本或其設立的項目公司與政府簽訂合同，提供公共服務和産品，最終是為了實現其商業目的，實現合理利潤。對政府而言，特許經營不僅是公共權力和義務在一定期限、條件下的讓渡，同時更是借助社會資本的優勢來實現公共産品和服務的有效供給。

3、從可協商性看，特許經營協議條款的可協商性很大，和行政協議有本質區別。例如，採用競爭性磋商、兩階段招標法時，允許對條款和條件進行協商。

4、因此，雖然特許經營協議可能涉及到授權和行政權利的行使，具有一定混合性質，但其實質更傾向於民商事合同，而非行政協議。

5、但是，由於全國人大已經在《行政訴訟法》中將政府特許經營協議納入到行政協議範疇，規定特許經營協議爭議應當適用行政訴訟，因而應在現有立法整體框架之下，對爭議解決進行討論，厘清一是是否納入行政協議範圍就必須提起行政訴訟，二是是否屬於行政協議就必須適用行政訴訟，或者是否可以訴由為基礎來決定是行政爭議還是民事爭議等問題，找到一個可接受的合理途徑。

（三）處理好PPP合同與特許經營協議的關係。

1、PPP項目強調政府和社會資本雙方是平等、公平、長期的合作夥伴關係。PPP的第一個P（Public）——政府方確實具有公共屬性，如何在法律上體現公共屬性、保護公共利益，但同時保持PPP合同雙方地位的平等，平衡公共利益和企業商業利益，值得思考。

2、特許經營權的授權是否屬於公權力主體的授權行為有待商榷；在合同約定權利及合同履行時，可能也並不涉及政府方的公權力問題（包括行政權和監督權等）。此外，政府自身是否有締約能力，政府以讓渡特許權的身份參與民事合同是否有法律依據，政府讓渡特許權之後，責任平臺公司是否能夠完全承擔責任，以及公法是否可以調整政府、社會資本、使用者三者之間複雜的關係等問題都需要厘清。

3、近兩年來，許多PPP項目簽訂了PPP合同，其條款和條件的設置與過去常用的特許經營協議很像，但並未提及“特許經營”，也沒有特許經營權授予的環節，如果把特許經營協議定義為行政協議，則如何定性特許經營協議與PPP項目合同，如何處理特許經營協議與PPP項目合同的關係，有待商榷。

（四）要在行政訴訟之外，為仲裁裁決留出空間。

1、公共利益和私人利益並不是完全對立的，對公共利益的保護是對私人利益最大的保護。行政訴訟、民事訴訟、仲裁都是保護公眾利益的方式。

2、考慮到斷案人員專業性、特許經營項目複雜性、爭議解決時效性、獨立性、保密性、靈活性及國際執行性等方面，仲裁甚至可能優於訴訟。我國的行政法傳統和行政訴訟力量相對缺乏，獨立司法環境的營造、行政訴訟能力的建設、政府誠信履約機制的建立都需要一個較為長期的過程。

3、採取行政訴訟並不等同於一定能夠保護政府或其代表的公共利益，同時，地方政府的勝訴率提高也並不等於公共利益受到保護。

4、我國特許經營已有近三十年經驗，過去特許經營協議雙方基本按照平等法律關係的角度處理爭議問題。如將近三十年的慣例完全推倒重來，將特許經營協議歸類為行政協議，要求採用行政訴訟，可能引起一定的抵制情緒。同時也需處理好存量項目中對爭議解決方式的約定條款和行政訴訟法及最高法司法解釋之間的關係。

5、從實踐看，大部分社會資本（包括國企、民企和外企）對行政訴訟持有疑慮，尤其是反對強制在項目所在地展開法律訴訟，而更傾向於採用仲裁、民事訴訟解決爭議。外企進入項目時，由於顧及政治、法律等不確定性，一般要求合同中必須約定可以依據國際仲裁的條款。

6、從技術層面看，如果確有政府授權，且在公共服務和産品供應方面有公權力的行使，可以考慮“二分法”，即可以將爭議的原因進行區分，當政府行使公權力或行政權力時引起爭議，則採用行政訴訟；其他不涉及政府職能、不涉及法定問題的爭議，尤其是僅涉及合同履行、合同效力的爭議，則可以採用民事訴訟。簡言之，行政爭議歸行政訴訟，民事爭議歸民事訴訟或仲裁。

（五）不論我國的PPP制度是保持特殊性還是與國際慣例保持一致，都應經得起實踐檢驗，利於長遠發展。

1、全球經驗表明，絕大多數國家對特許經營協議或PPP合同爭議救濟適用仲裁。英美法係國家並不將行政訴訟當做一類單獨的訴訟對待，而是全部作為民商事合同來處理，採用民事訴訟或仲裁。只有少部分大陸法係國家才討論合同性質的劃分、討論合同爭議解決是採用行政訴訟還是民事訴訟。

2、在英國，由於PFI項目時間長、金額大、關係公私兩部門合作，因而可能更為關心的是合同條款調整機制的設計，盡可能避免爭議的産生。

3、德國在《反限制競爭法》第四章專門規定了特許經營的條款，超過500萬歐元的特許經營項目屬於《反限制競爭法》規定的內容。而由於《反限制競爭法》性質上屬於私法規範，因此特許經營協議屬於私法合同，由私法民事法院管轄。低於500萬歐元的特許經營項目，大部分主流觀點認為也應由民事法院管轄爭議解決。

4、在中國台灣，2015年修訂《促進民間公共建設法》提出，當爭議協調無果時，可以提起仲裁。

5、無論是採用司法途徑還是仲裁，最基本的一點是用公平、公開、公正的程序解決爭議。與此同時也應關注守約機制的建設，公權力的規制、PPP條款本身的優化，以及合作雙方履約能力、契約精神的培養。