先照後證”與監管創新
——以協同監管模式重塑“信用國家”

2015年11月3日，國務院公開發佈《關於“先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》（國發〔2015〕62號，簡稱《意見》）。《意見》是繼《註冊資本登記制度改革方案》、《關於扶持小型微型企業健康發展的意見》、《關於加快推進“三證合一”登記制度改革的意見》等之後，國務院出臺的關於商事制度改革的又一份重要文件，是構成商事制度改革“放、管、服”三位一體總體佈局的關鍵環節，為構建新型市場監管體系、進一步加強事中事後監管明確了原則和任務。

該《意見》之頒發，旨在進一步“深化商事制度改革，轉變市場監管理念，明確監管職責，創新監管方式，構建權責明確、透明高效的事中事後監管機制，正確處理政府和市場的關係，維護公平競爭的市場秩序。”“先照後證”的工商登記改革模式的推行，必將引發新一輪“監管創新”行動。任何改革都有附加成本，“先照後證”直接挑戰傳統的“入口監管”體系，迅速將原來在國家“父愛主義”監管控制下的交易及市場領域全面暴露在私人行動中，在放鬆營業自由的同時，可能會産生負的社會影響，極有必要以“協同監管-社會共治”的思維，重構信用國家。因此，我認為，必須全面準確理解《意見》的內涵，正確把握本次“先照後證”與“監管創新”的緊密關係，以確保各部門、各地方的工作執行不走樣，監管創新有方向。

“先照後證”有其特定範圍

並不是一切經營領域都實行“先照後證”，先照後證有其特定範圍。按照《意見》規定，經營者從事工商登記前置審批事項目錄中事項的，應依法報經相關審批部門審批後，憑許可文件、證件向工商部門申請登記註冊，工商部門依法核發營業執照。經營者從事工商登記前置審批事項目錄外事項的，直接向工商部門申請登記註冊，工商部門依法核發營業執照。可見，“先照後證”僅在特定領域展開，並非在所有經營領域全面推行。這是因為：一則，行政許可可能涉及公共利益，一些特別關鍵、重要的許可事項，若實行後置審批，當事人在取得營業執照後，不申請行政許可，則對社會造成的危害難以消除，因此，一些必要事項的前置審批是有公共意義的；二則，一些法律設定了登記前置審批程序，在法律未全面修改前，國務院無法決定取消該類前置審批。事實上，按照《公司法》第六條第二款規定，法律、行政法規規定設立公司必須報經批准的，應當在公司登記前依法辦理批准手續。《公司法》第十二條第二款規定，公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批准的項目，應當依法經過批准。因此，若《公司法》未做修改，不可能全部推行“先照後證”。所以，並非所有前置審批項目均修改為“先照後證”——“先照後證”有其特定範圍。

的確，在本次“先照後證”改革涉及的審批項目中，法律法規對監管部門和職責已作出明確規定的有186項，其中部分屬於前置審批事項，部分屬於後置審批事項。各地區各部門要切實落實“先照後證”改革，按照法定條件和法定程序規範審批行為，實現審批行為的公開便利，尤其是要儘快公開工商登記前置審批及後置審批事項，優化行政審批事項目錄管理。為此，《意見》特別強調對行政審批時限實行目錄管理，建立正面清單，同時，區分前置審批及後置審批事項之不同，分別設定其公佈機關，以確保職責清晰、權責明確。例如，《意見》明確了“先照後證”實施範圍的公佈機關：首先，由工商總局負責公佈工商登記前置審批事項目錄。並且，再次重申了《行政許可法》關於行政許可的設定權限。因此，法律、行政法規、國務院決定新增前置審批事項、取消行政審批事項、將前置審批事項改為後置審批事項的，實施審批的國務院相關部門應當及時通知工商總局對目錄進行更新，並向社會公佈。除法律、行政法規和國務院決定外，一律不得設定工商登記前置審批事項，也不得通過備案等方式實施變相前置審批。其次，省級人民政府應當於2015年底前依法制定工商登記後置審批事項目錄，並向社會公佈。

“先照後證”推動監管創新

“先照後證”有助於降低企業設立的交易成本，同時，倒逼行政許可機關提高行政（發證）效率，因此，其屬商事登記制度改革之重要環節。在實行“先證後照”時期，工商部門在一定程度上起到了“入口監查官”的作用，凡是經營範圍中有行政許可項目的，若其未取得行政許可，則工商部門不給其辦理各項工商登記手續（例如，設立登記及變更登記），從而，使不符合行政許可條件的投資者事實上無法取得任何營業執照，也不會持照詐害社會。實行“先照後證”後，“事前監管”將為“事中事後監管”所取代，行政許可部門如何有效地與工商部門銜接，達至及時、無縫監管，具有關鍵意義。在實行註冊資本認繳制過程中，因某些應實行資本實繳制的公司外延邊界不清（例如，何謂金融資産管理公司範圍存疑），結果導致一些金融類公司在未實繳註冊資本、也未取得金融業務許可證時，以“投資公司”之名鉅額認繳註冊資本，並實施投資欺詐或非法集資，引發了嚴重的社會問題。“先照後證”的改革要吸取註冊資本認繳制改革中“監管軟化”的教訓，更新監管程序，創新監管機制——尤其是要以協同監管模式，實現社會共治。所謂協同監管，具體應做好以下幾方面工作：

其一，應當協同供給信息。有效的監管取決於充分的信息，因此，要實行“全國一網”，建立集中、高效的聯動信息供給平臺。目前，因監管信息收集尺度不同，事實上還存在多個全國及地方信息平臺信息供給競爭的現象，這導致信息收集作業重復、信息供給不科學、效率相互抵消等問題。為此，要妥善處理全國性信息平臺之間以及全國性信息平臺與地方信息平臺之間的關係，做好信息供給標準的統一、信息平臺的合併及裁剪工作，要依託工商總局已建立的全國企業信息信用監管平臺，實行全國一網、發佈聯網信息，進行聯動信息供給。尤其要避免眾多子信息平臺“各自為政”、“名聯實不聯”等信息供給繁多而紊亂的局面。目前，因工商總局企業信息信用監管平臺尚處初創運營階段，存在以下缺陷亟待完善：第一，該信息平臺收集信息應實現多元化，不僅要收集公司的不良信息，還要收集其良好記錄，使其不僅僅是一種對壞公司的懲罰工具，還可成為發現好公司的工具。在不良信息之獲取方面，尤其要強制公佈有關公司不誠信經營方面的信息，諸如財務情況、擔保負債、貸款違約率、敗訴判決等等。信息能否實現多元取決於聯動監管能否真正實現，目前的聯動監管大多是形式上的，尚未有效實現在一個信息平臺上凝聚信息。第二，該信息平臺之查詢方式應實現多元化，目前主要依託企業註冊號及企業名稱進行查詢，無法根據字號、行業、住所、營業場所等查詢者任意組合之信息進行查詢，平臺設計的查詢方式過於簡單，不能滿足社會各界進行信用篩查之需。對此，可學習EUBusinessRegister的做法，社會公眾不僅可通過名稱、註冊號等查詢企業信用，還可通過住所、國別、行業等查詢企業信用記錄。第三，該信息平臺之信息查詢程序應進一步簡化。諸如，應進一步改進技術，取消查詢驗證碼，目前許多企業信用查詢區域，包括北京、深圳等都需輸入驗證碼，查詢起來極為不便。第四，該信息平臺不僅應提供個體查詢功能，還應兼有社會統計功能。在今天的大數據時代，數據不屬於某一個機構或者單位的財富，而是全民財富。因此，要開放數據庫的統計功能，以有助於各界充分利用企業社會信用信息。對此，建議可以參考國家統計局公開網站的設計及經驗，進一步完善該信息平臺的自動統計功能。

其二，應當協同進行監管執法。由於市場行為的複雜性、部門職責的交叉性以及立法調整的滯後，對同一種/類市場行為，往往同時存在若干“相鄰”的監管機關，若法律設定的職責不清，很容易發生“監管衝突”或“監管漏洞”，或者，對一些存在較大社會風險的行為，在協同監管的情況下，規制機關可能選擇趨利避害、“選擇性監管”，這就導致監管模糊、監管推諉及效果不佳。有效的協同監管，意味著在信息共享的基礎上，逐漸實現監管執法尺度統一、行為聯動、步調一致。要克服因為部門機構設置不同、法定權限差異、利益格局不同等而導致的部門主義執法問題。為此，《意見》要求，在2016年底前，地方政府要初步實現工商部門、審批部門、行業主管部門及其他部門之間的信息實時傳遞和無障礙交換。區分涉密信息和非涉密信息，依法實施對企業信息在採集、共享、使用等環節的分類管理，依法予以公示，並將有關信息記于相對應企業名下。通過構建雙向告知機制、數據比對機制，把握監管風險點，將證照銜接、監管聯動、執法協作等方面的制度措施有機貫通，支撐事中事後監管。各部門要建立健全與同級人民法院、人民檢察院等司法機關之間的信息共享和協調合作機制，有效形成工作合力。監管部門要按照“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的原則切實履行市場監管職責，加強“先照後證”改革後的事中事後監管，防止出現監管真空。尤其是，在信息平臺日漸統一的情況下，監管機構要充分運用企業信息信用監管平臺，最大程度地發揮協同監管的能動性，避免工商部門或審批部門各自為政、單兵作戰。目前，有困難的是，一些立法並未完全貫徹“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的原則，相反，卻存在“審批與監管交叉”、“主管與監管重復”、“數只貓抓一隻老鼠”的現象。比較典型的是,在《無照經營查處取締辦法》中對工商部門與審批部門職責的規定，即存在主管與監管交叉的現象，並非僅是“誰主管、誰監管”。例如，對超出核準登記範圍，擅自從事金融業務的，工商部門並非主管部門，按照該規定卻擁有監管權限。這似乎又與《金融違法行為處罰辦法》（國務院令第260號）規定的“金融機構等”實施金融違法行為的行政處罰由人民銀行決定相衝突。因此，有效率的協同監管還意味著應當對現有法律、法規進行修改，消除監管空白地帶，緩和規則衝突，達到監管優化的效果。

其三，應當協同實現社會共治。協同監管不僅僅局限于國家機關之間的分工合作，還意味著全社會共同參與實現社會共治。而且，社會共治不等於不治，也不等於“軟弱治理”，要充分發揮社會共治的“剛性作用”，讓失信企業沉沒在人民群眾監管的汪洋大海之中。社會共治首先要求“引導市場主體自治”，促使其理解信用的意義，支持市場主體通過互聯網為交易當事人提供公平、公正的信用評價服務，客觀公正地記錄、公開交易和消費評價信息。社會共治還要求“推進行業自律”,充分發揮行業協會商會對促進行業規範發展的重要作用。商事交易是建立在慣例基礎上的交易結構，應尊重行業規範的約束力、影響力，將行業協會商會的意見建議作為制定法規、重大政策及評估執行效果的重要參考。充分發揮行業協會商會在權益保護、資質認定、糾紛處理、失信懲戒等方面的作用，支持其開展行業信用評價工作，推進監管執法和行業自律的良性互動。社會共治還要求“鼓勵社會監督”，積極推動第三方評估等民間信用評價體系的發展，充分發揮各類信用仲介服務機構、公證機構、檢驗檢測認證機構等的監督作用。支持仲裁機構、調解組織等通過裁決、調解等方式解決市場主體之間的爭議。支持探索開展社會化的信用信息公示服務，形成消費者“用腳投票”的倒逼機制，創造條件鼓勵群眾積極舉報違法經營行為，充分利用新媒體等手段及時收集社會反映的問題。

其四，應當協同實現責任承擔。工商部門、審批部門等應在執法過程中，協同推進、落實違法主體的責任承擔。對違法市場主體加大行政處罰和信用約束力度，依法實施吊銷營業執照、吊銷登出撤銷許可證、列入經營異常名錄和黑名單等懲戒措施。《意見》要求，在2016年底前，要建立健全跨部門聯動響應機制和失信懲戒機制，在經營、投融資、取得政府供應土地、進出口、出入境、註冊新公司、招投標、政府採購、獲得榮譽、安全許可、生産經營許可、從業任職資格、資質審核等工作中，將信用信息作為重要考量因素，對被列入經營異常名錄、嚴重違法失信企業名單、重大稅收違法案件當事人名單、失信被執行人名單、行賄犯罪檔案等失信主體依法予以限制或禁入，形成“一處違法，處處受限”的聯合懲戒機制。在“先照後證”的情況下，雖然發證行為屬依申請的行政行為，但基於信息平臺的聯通及工商部門的通告，發證機關要適時進行“更加能動的監管”，避免純粹依申請啟動監管行動所導致的“坐等監管”、“不告不理”等惰怠現象。

以協同信息監管重塑“信用國家”

在傳統的部門主義分工、辦公非電子化時期，企業監管往往依託現場檢查進行，而且，各自為政、難以協同行動。“三證合一”、“先照後證”等促使企業商業模式及監管模式都發生了巨大變化。

例如，因監管模式的改變，企業商業模式發生了根本變化。由於政府的規制方式發生改變——不斷減少審批事項，從前端管制轉向中端及後端管制，企業信用的提升不再主要依託政府權力的運作實現，不再依託政府進行商業判斷，而是依託自己掌握的信息，自主進行商業判斷。由此，企業商業模式發生了巨大變化。未來政府規制的主要方式也將發生變革，轉向信息服務——通過建立高效的信息平臺，收集、提供全面、準確的各類信息。同時，這也意味著信息監管是塑造“信用國家”的核心環節。在現階段，尤其要打破各部門之間的“信息孤島”現象，建立高效的聯通聯動機制，以協同信息監管重塑信用國家。為此，如同《意見》所言，要探索推進統一市場監管和綜合執法模式，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，配置執法力量。大幅減少市縣兩級政府執法隊伍種類。加強執法聯動，形成監管合力。2015年底前，已經建立綜合執法機構的地方，要充分發揮執法力量整合優勢，通過企業信用信息公示系統和“信用國家”網站公示市場主體登記註冊、行政許可、行政處罰等信息，實現聯合懲戒。

總之，通過“先照後證”倒逼監管創新，進而，以“協同監管”的形式，促進各部門信息共享、信息聯通及執法聯動，改革目前信息平臺多元化、不統一、無效率的現狀，完善信息供給方式、協同監管執法力量及責任承擔，最終會建立一個更具信用力量的現代中國。（作者係北京大學法學院教授、博士生導師 蔣大興）